在这样的背景下,再回头审视历史叙事中包拯的诸多品质和事迹,如竭力事亲,孝闻乡里的孝道,公而忘私,尽瘁国事的忠道,举止中正,待人诚恳的品性,守法持正,清正廉洁的官声,劲正严毅,峭直刚毅的性格,处理公务,剖析明白的能力等,当会发现包公是一个孝亲忠君,忧国爱民,刚正不阿,清廉无私的模范官吏。
在精英化主导思想下,只有取得司法考试资格才能成为法院的法官。这种矛盾导致"法院中心主义"的依法审判与着眼于社会治理的"大调解"始终处于对峙和紧张之中。
[ 参见强世功:《惩罚与法治:当代法治的兴起(1976-1981)》,北京大学出版社2009年版。其二,"法院中心主义"鼓励民众好诉,排斥调解等其他纠纷解决机制,结果导致法院不堪负重,司法公信力和权威性普遍下降,集体抗法的群体性事件不断发生,导致法律得不到有效实施,整个社会面临治理危机。以至于当我们说到法律、法制/法治、依法办事、依法治国等的时候,脑子里想到的完全是国家正式制定的律法,党的政策、党内规章、民间习惯法、社会道德规范等非但不属于法律或法治关注的范畴,而且恰恰是法律或法治所要克服的对象。就正义的提供而言,社会资源的公平分配是原初性的,而由于资源分配而引发纠纷的公平解决永远是辅助性的。即使在美国,由于普通法下法官造法和司法审查制度,使得美国法院获得了重要的政治权力,甚至拥有凌驾于立法和行政之上的权力,特别在沃伦法院时期,联邦最高法院采取司法能动的激进立场,广泛卷入到促进人人平等的公民权利保护的社会治理任务中。
因此,我们可以说,改革开放三十年多来法治建设的重心始终在立法上,致力于建立中国特色社会主义法律体系。无论如何,理解中国法治建设的成就和面临的问题很大程度上与各种特殊的法治发展道路有关。不仅要求国家治理遵循法律的具体条文、规则,而且要遵循法律的原理、原则、精神和法治理念。
孔子认为,统治者治国,只应让老百姓按照其政令去做,而不要让老百姓知道为什么:"民可使由之,不可使知之"[5-1]。其三,创新解决社会矛盾、争议的社会调处机制,建立畅通有序的诉求表达、心理干预、矛盾调处、权益保障机制。慎到、申不害、马基雅弗利主张权势权术之治。在早期资本主义社会和计划经济的社会主义时代,国家治理的客体虽然比古代和中世纪复杂,但也完全无法与当今的时代相比。
法治既为改革提供方向和动力,并通过责任机制和激励机制促进国家治理主体推进改革。现代国家治理手段的选择不仅要考虑其有效性,而且要考虑其正当性和文明性。
马基雅弗利则把这种权术之治推向极至,他说,"那些曾经建立丰功伟绩的君主们却不重视守信,而是懂得怎样运用诡计,使人们晕头转向,并且终于把那些一本信义的人们征服了"。而且,孔子反对法治,反对治理规范化:"今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵。正因为政府也不是天使,所以需要对政府有外在和内在的控制,需要法治。"一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验"[9-2],改革也不可能例外。
政府由人大选举产生,自然应接受人大监督,人大公开对其违法、失职和滥用权力的行为质询问责,是对其最好最有效的监督。这是因为现代国家治理比传统国家治理所要解决的问题复杂得多。当然,这条道路究竟如何走,应通过何种具体途径实现对执政党各级党委及其工作部门行使公权力行为的制约监督,尚待执政党自身,以及学者们认真和艰难的探索。其二,建立符合职业特点的司法人员管理制度,健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制,完善司法人员分类管理制度,健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。
三、法治在现代国家治理中的地位和作用 关于法治在现代国家治理中的地位和作用,笔者曾经在一篇关于发展、改革、创新与法治的关系的论文[13]中作过初步探讨。吾以此知势位之足恃,而贤者之不足慕也"[2-6]。
离开了人的可持续发展、自由、幸福,发展和秩序都必然异化,就像我们当年以阶级斗争为纲、以粮为纲、以钢为纲、赶英超美一样,不仅没有真正促成经济的发展和社会的稳定,而且给人民的利益带来了深重的灾难。由于政治体制改革涉及的问题复杂、风险性较大,为慎重起见,自改革开放以来,其在推进的速度、力度上均稍慢于和小于经济体制改革。
其十,健全错案防止、纠正、责任追究机制,严禁刑讯逼供、体罚虐待,严格实行非法证据排除规则。长期以来,各级党委和党的工作部门(如纪律检查委员会)由党的代表大会产生以后,不仅行使党的事务的决策权、执行权,而且直接行使国家和地方事务的主要决策权和部分执行权(如党管干部、党管意识形态等),但党委和党的工作部门在行使公权力的时候,却几乎不受制约和监督。(二)政治体制改革 政治体制改革对于推进国家治理现代化有决定性作用。麦迪逊指出"如果人都是天使,就不需要任何政府了。无论是统治秩序,还是经济发展、改革开放,最后都应是为了人。否则,改革就可能成为一匹脱缰的野马或一辆没有制动器的疯跑的车,可能给人民生命、自由、财产和社会公共利益带来极大的风险。
而就国家治理现代化而言,改革不仅是其实现的基本条件,而且对其有着决定性的作用。目前,法治的这一作用也受到某些消极因素的制约。
在"人代会"和"党的代表会议"闭会期间,"党的代表会议"授权同级人大常委会中的党员委员,组成各级"党的代表会议的常设机构",行使"党的代表会议"的职权。一定数量的党员代表还可对党委和党的工作部门的领导干部提出罢免案,由"党的代表会议"审议和做出是否罢免的决定。
各级党代表大会每五年才开一次,相应级别的党委和党的工作部门(而且只有纪委)要等换届时才向代表大会报告工作,五年期间内不存在党代表大会对其权力的制约和监督。在我国,要创建公正、高效、权威的司法,就必须大力推进司法体制改革。
正是有鉴于此,党的十八大报告提出,要推进权力运行公开化、规范化,完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度……加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行。人类为此探索了几千年,至今尚没有找到绝对的灵丹妙药。当然,这种设想是否可行,尚需要经过深入的理论研究和实践探索。其四,健全权责统一和责任制。
鲁迅说,"孔夫子曾经计划过出色的治国方法,那都是为治民众者"[2-1]。(二)国家治理客体立体化 传统国家治理以"民"为治理客体,无论是中国古代的法家、儒家,还是近代西方国家的自然法学家或法哲学家,都认为治国就是治民,或者以治民为治国之本、治国之要。
改革不是为改革而改革,更不是单纯为提升治理者的"政绩"、改善治理者的形象而改革。(三)国家治理目标人本化 传统国家治理主要追求统治秩序。
现代国家治理客体已经完全立体化,治理不仅指治国(国家机关),而且指治党(特别是执政党),治社会(社会团体、行业协会、社会自治组织等),还指治市场(商品、贸易、投资、金融等各种市场)。(五)社会运行体制改革 现代国家治理体系的建立和完善在很大程度上有赖于公民社会的培植。
因为国家治理更多涉及的是制度性因素,而非科学技术因素,但"四个现代化"和"新四个现代化"更多涉及科学技术的因素,尽管其中也有诸多制度性因素。之所以如此,是因为在国家治理中,文化这种手段的见效往往是长期性的,间接的,"润物细无声"和不易为人们所察觉的,它难以满足人们"短平快"的预期。其三,健全司法权力运行机制,优化司法职权配置,健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制,加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现"[14-2]。
对公权力的监督制约包括权力制约和权利制约,内部制约和外部制约。(一)法治在现代国家治理中的地位 前面我们在研究现代国家治理的特征中已经指出,现代国家治理不同于传统国家治理,不是靠人治、不是靠权势术,而主要靠民主、法治、科学和文化。
并通过法律设定的监督和救济机制为合法权益受到乱改革、滥改革侵害的受害人提供法律救济。现代国家治理目标应该是以人为本,追求人的可持续发展、自由、幸福。
外部制约既包括人大、法院、检察等其他国家机关的制约,也包括公民个人、NGO、NPO及舆论、媒体的社会制约。(四)国家治理方式规范化 传统国家治理方式的主要特征是专断、恣意、多变和神秘化。